Antonio Belarmino Junior – Dellano Sousa – Joaquim Bartolomeu Ferreira Neto
Uma análise da jurisprudência do STF em consonância ao devido processo legal.
Em tempos de virtualização da persecução penal, em que o digital permeia todas as etapas do processo, o advogado criminalista continua a enfrentar um antigo e grave obstáculo: o acesso integral aos elementos de prova já documentados nos autos. Trata-se de um paradoxo processual contemporâneo. Apesar da digitalização judicial, persiste um verdadeiro muro de invisibilidade probatória, que impede a defesa técnica de analisar a integralidade das informações extraídas de dispositivos eletrônicos, especialmente os dados brutos oriundos de interceptações, extrações forenses e outros meios de obtenção de prova digital.
A ilusão do “já documentado” e os limites do contraditório
A expressão “já documentado nos autos”, prevista na súmula vinculante 14 do STF, tem sido interpretada de forma reducionista por diversos magistrados, que restringem o acesso da defesa a meros relatórios em PDF, capturas de tela ou resumos produzidos por autoridades policiais ou peritos oficiais. Contudo, a prova digital, por sua natureza técnica e volátil, exige acesso ao conteúdo integral, com preservação da cadeia de custódia, além da possibilidade de reprodução e auditoria independente.
Hoje, a prática forense em smartphone, por exemplo, utiliza diferentes métodos de extração digital, entre os quais:
Aquisição manual: Método mais simples de aquisição, onde o examinador utiliza o próprio dispositivo para navegar e registra fotos da tela do dispositivo. Essa aquisição não exige ferramentas forenses avançadas, todavia os dados podem facilmente ser modificados e não possuem, em um contexto geral, garantia de integridade, integralidade e autenticidade;
Aquisição lógica: Em um contexto geral, refere-se à extração de arquivos que estão armazenados no celular utilizando de APIs do fabricante para sincronizar o conteúdo do smartphone com o computador. Esse método possibilita o acesso a arquivos multimídia, mensagens de texto, histórico de ligações e outros dados. Embora esse método seja mais confiável que a aquisição manual (se utilizado ferramentas forenses e metodologias validadas) não traz a integralidade dos dados do dispositivo;
Aquisição lógica com downgrade: Tudo da aquisição lógica mais downgrade. No processo de downgrade é instalado versão mais antiga do software alvo e resgatado o backup, de maneira a ultrapassar os mecanismos de segurança do aplicativo atualizado e possibilitar a cópia dos arquivos protegidos (bancos de dados, logs, chaves e etc).;
Aquisição do sistema de arquivos: Procedimento de cópia, geralmente associado a extração completa do sistema de arquivos do smartphone. Esse método de extração possibilita recuperação de dados ocultos ou deletados, bem como dados de usuário e aplicativo que não vem na aquisição lógica ou manual, exemplo: arquivos temporários, caches, registros de aplicativos e etc. Em um contexto geral e contemporâneo, esse método de extração é mais confiável, possui garantia de integralidade, integridade e autenticidade (quando utilizado ferramentas e metodologias validadas) e possibilita auditoria por perito especializado.
Aquisição do sistema de arquivos: Procedimento de cópia, geralmente associado a extração completa do sistema de arquivos do smartphone. Esse método de extração possibilita recuperação de dados ocultos ou deletados, bem como dados de usuário e aplicativo que não vem na aquisição lógica ou manual, exemplo: arquivos temporários, caches, registros de aplicativos e etc. Em um contexto geral e contemporâneo, esse método de extração é mais confiável, possui garantia de integralidade, integridade e autenticidade (quando utilizado ferramentas e metodologias validadas) e possibilita auditoria por perito especializado.
Tais procedimentos produzem um volume massivo de dados, cuja análise é fundamental a utilização de softwares forenses especializados, por exemplo, IPED (desenvolvido pela Polícia Federal), Cellebrite Physical Analyzer ou Magnet AXIOM, e cuja interpretação requer conhecimentos técnicos avançados. Por isso, negar o acesso ao material bruto implica cerceamento de defesa e violação ao contraditório substancial.
A reclamação constitucional 78.571/PI e o precedente garantista do STF
Em recente e paradigmática decisão, o STF, por meio do ministro Edson Fachin, julgou procedente a reclamação constitucional 78.571/PI, reconhecendo o direito da defesa ao acesso integral às mídias e documentos que fundamentaram interceptações telefônicas. O caso contou com a atuação direta de um dos autores deste artigo, como advogado do reclamante.
O STF fixou um importante marco processual:
“Não cabe ao magistrado censurar ou protelar, aprioristicamente, o acesso a material já documentado, sob a justificativa de que seria ‘desnecessária’ sua utilização no atual momento processual. A opção de utilizar ou não, e em que momento utilizar, os elementos de prova existentes é exclusiva das partes…”
Essa compreensão está em consonância com o pensamento de Luigi Ferrajoli, Scarance Fernandes e tantos outros processualistas, ao reafirmar que não há contraditório sem acesso pleno e tempestivo à prova. A defesa não pode ser obrigada a confiar cegamente em relatórios produzidos unilateralmente – o contraditório demanda simetria epistêmica e possibilidade de refutação técnica.
A contribuição de Alexandre Morais da Rosa: Teoria dos jogos e disparidade digital
O professor Dr. Alexandre Morais da Rosa, em sua obra “Guia do Processo Penal Estratégico: De Acordo com a Teoria dos Jogos e o MCDa-C”, defende que o processo penal deve ser lido à luz da racionalidade estratégica. Para ele, o contraditório somente se realiza de forma autêntica quando há simetria de acesso à informação probatória, evitando o que denomina de “disparidade de armas digital”.
Em artigo publicado na ConJur (“Disparidade de armas digital no processo penal híbrido”), o autor alerta que, no contexto digital, a defesa frequentemente é colocada em desvantagem técnica, sem acesso às ferramentas e à íntegra dos dados que a acusação manipula com ampla liberdade. Essa assimetria informacional compromete o devido processo legal e fragiliza o contraditório.
No episódio #259 do podcast Criminal Player, Morais da Rosa reforça a necessidade de que a defesa tenha acesso às mesmas ferramentas forenses e dados brutos que embasaram a denúncia ou decisões cautelares, pois só assim se evita a formação de uma narrativa acusatória blindada.
Conclusão: O garantismo digital como prática cotidiana
Não é admissível que o processo penal funcione como um espetáculo de sombras, onde a prova aparece fragmentada, filtrada ou inacessível à defesa. A cadeia de custódia precisa ser auditável, a prova digital deve ser compartilhada em sua integralidade e a simetria informacional deve ser garantida.
Certo é que os advogados de qualquer investigado, têm direito assegurado ao acesso amplo aos elementos de prova já documentados em autos, ainda que em andamento e sob segredo de justiça, sendo que a ausência de manifestação constitui grave violação e verdadeiro atentado ao exercício da ampla defesa, tudo em consonância com o entendimento sumular consolidado (súmula vinculante 14 – STF) que reconhece a essencialidade da advocacia na atividade jurisdicional do Estado, conforme prevê o art. 133 da Constituição Federal (“O advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”), aliado ainda ao rol de direitos e prerrogativas elencados no art. 7º da lei Federal 8.906/1994, especialmente quanto ao acesso e exame de elementos de investigação de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos em meio físico ou digital.
A decisão do STF na reclamação 78.571/PI representa uma verdadeira ruptura no muro do contraditório e uma oportunidade histórica de reequilibrar o processo penal digital. Cabe aos operadores do direito, especialmente à advocacia criminal, exigir sua plena efetivação – não apenas como jurisprudência, mas como prática forense cotidiana.
Fonte: Migalhas